קשר מיני בין בוס לכפיפה אסור - עוד אופיר צומן

הבוס הוא תמיד בוס, גם במיטה

מאת: עו"ד אופיר צומן, דצמבר 2010 

 

 מתוך הניוזלטר הדרכה ופרזנטציה תכל'ס - כל הזכויות שמורות ©

 

בפסק דין שניתן לאחרונה, קבע בית הדין האזורי לעבודה בבאר שבע כי קשר מיני בין עובדת לממונה שהתקיים בהסכמת העובדת, אינו הטרדה מינית אלא מערכת יחסים לגיטימית וחופשית.  מדובר בפסק דין שגוי הן מבחינה משפטית והן מבחינה עניינית. בעלי מרות, היזהרו - גם אם נותנים לכם, אסור לכם לקחת.

 

לקריאת המאמר באתר המשפטי "פסקדין"

 

מבוא

כולנו מכירים את המשפט: הבוס לא תמיד צודק אבל הוא תמיד בוס. זוהי תמצית הרציונל העומד בבסיס האיסור המשפטי על ממונה לקיים יחסי מין עם כפיפה שלו כל עוד מתקיימים ביניהם יחסי המרות. זוהי גם הסיבה שפסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בבאר שבע מתאריך 30.11.10 (סע (באר שבע) 1319/07 אלמונית נ' פלוני) שגוי ואף עומד בסתירה לפסק דינו המחייב של בית הדין הארצי בפרשת פלונית (עע 274/06 פלונית נגד אלמוני) ולפסקי דין מוקדמים יותר של בית המשפט העליון.

 

חזקת ניצול המרות והפרכתה

בפרשת טאפירו (עש"מ  03 / 1599 אברהם טאפירו נגד נציבות שירות המדינה) קבע בית המשפט העליון כי מרגע שהוכח קיומם של יחסי מרות מתקיימת חזקה לפיה היה ניצול יחסי מרות בהשגת המעשים המיניים ולפיכך ביצע הממונה הטרדה מינית. במילים אחרות: כאשר קיימים יחסי מרות גלויים וברורים בארגון, מוחזקים הממונה והכפוף כמי שיודעים על קיומם של יחסי המרות. ברור לממונה שהוא יכול להשפיע על הכפיפה, וברור לכפיפה שהיא יכולה להיות מושפעת על ידי הממונה. במצב כזה כאשר מתרחשים מעשים מיניים -  המסקנה האוטומטית היא שהממונה ניצל את מרותו. בפסק דין נוי (ע"פ 9256/04 יוסף נוי נגד מדינת ישראל) קובע בית המשפט העליון כי ייתכנו מצבים שבהם הכפיפה היא שיוזמת את הקשר המיני. במצבים כאלה עדיין ניתן לראות בהסכמתו של המונה ניצול יחסי המרות, למשל במצבים בהם ברור לכולם כי הדרך היחידה להמנע מפיטורין או להתקדם בעבודה היא דרך קיום קשר מיני עם הממונה. במילים אחרות, בית המשפט שם במרכז הדיון את התנהגותו הראויה של הממונה ולא של העובדת וכמו מתרה בממונה: זה שנותנים לך לא אומר שמותר לך לקחת, בדומה לעבירת השוחד.

 

בפסק דין פלונית מאמץ בית הדין הארצי לעבודה את חזקת ניצול המרות שנקבעה בפרשת טאפירו.

בית הדין הארצי קובע מנגנון להפרכת החזקה הכולל שתי פעולות מצטברות שממונה מחוייב לבצע מראש, כדי שלא ייחשב מטריד מינית מכוח החזקה: האחת – ביטול המרות בתחילת הקשר עם הכפיפה, והשניה – דיווח על הקשר לממונים במקום העבודה.

הלוגיקה של הדרישה לביטול המרות היא פשוטה – הקשר התעסוקתי ההיררכי עומד כל העת ברקע הקשר המיני השוויוני, וגורם במקרים רבים לכפיפה להסכים כלפי חוץ לקשר המיני הבלתי רצוי לה, רק משום חששה מההשלכות התעסוקתיות של סירוב לממונה. במקרים אחרים הכפיפה היא היוזמת של הקשר המיני כדי להשיג טובות הנאה תעסוקתיות מהממונה. בשני המקרים מתקיים קשר מיני לא טבעי שלא היה בא לעולם לולא יחסי המרות. זהו קשר מיני של הכפיפה עם הדרגה ולא עם האדם שמאחוריה. מי שאחראי על הסיטואציה הוא הממונה בהיותו "הבכיר בגיזרה". הדרישה מהממונה לנתק את יחסי המרות כתנאי לקיום הקשר המיני כמו מתריסה כלפיו: בוא נראה אם אותה עובדת רוצה בקשר המיני איתך כבן אדם גם בלי "הדרגות על הכתפיים". ניתוק יחסי המרות כרוך במעבר תפקיד של הממונה או של הכפיפה, בהסכמתה. שאלה טובה בהקשר זה היא למשל מה דינו של אדם בכיר מאוד בארגון המבקש לקיים קשר מיני עם אחת מעובדות הארגון, הרי מרותו תישאר גם אם העובדת תעבור לתפקיד אחר בתוך הארגון. לשאלה זו לא ניתנה תשובה ספציפית בפסיקה, עם זאת ההיגיון מכתיב את הדרישה שאחד מהם יעזוב את הארגון ובלבד שלא יתקיים קשר מיני במקביל ליחסי מרות (קל וחומר במקרה של מנכ"ל שעוצמת המרות שלו היא מקסימלית). שאלה ראויה נוספת בהקשר זה היא מה קורה במצב שבו ממונה מעביר את הכפיפה שלו בניגוד לרצונה לתפקיד אחר או מפטר אותה רק כדי לסדר לעצמו קשר מיני חוקי. התשובה היא שהן הפיטורין והן המעבר לתפקיד האחר משחררים את העובדת מיחסי הכפיפות ומאפשרים לה לתבוע את הממונה בעילת פיטורי שווא או הרעה בתנאי העבודה.

 

הדרישה השניה להפרכת חזקת ניצול המרות, דרישת הדיווח לממונים, אינה מכתיבה לממונה להכריז על הקשר המיני שלו ברשת הכריזה בארגון, אלא ליידע את האחראים למניעת הטרדה מינית בארגון שקיימת בארגון סיטואציה שיש בה פוטנציאל להטרדה מינית. האחראים למניעת הטרדה מינית מוחזקים כמי שתפקידם למנוע הטרדה מינית בארגון, ואף לעיתים נותנים את הדין במצב שבו הם לא הצליחו למנוע את ההטרדה. חובת הדיווח מעניקה להם כלי לממש את חובתם החוקית למנוע הטרדות. הלוגיקה של חובת הדיווח דומה ללוגיקה של חובת דיווח במקרים של עבירות בטיחות. גם ביחס לעבירות בטיחות מחוייב המעביד במניעה מוקדמת וגם במקרים כאלה הוא זקוק ל"מידע מוקדם מהשטח" כדי לממש את חובתו החוקית. חובת הדיווח מתבקשת גם באופן "טכני" לאור חובת ניתוק יחסי המרות. ממונה הרוצה לנתק את יחסי המרות אינו יכול על דעת עצמו לעבור לתפקיד אחר, אלא רק בהסכמת הממונים שלו. חובת הדיווח מונעת מצב שבו הממונה משקר לממונים עליו וטוען שהסיבה לרצונו לעבור תפקיד היא מקצועית, בעוד שהסיבה האמיתית היא יחסיו המיניים.

 

התעלמות מחזקת ניצול המרות

בחזרה לפסק דינו של בית הדין האזורי בבאר שבע. לא היתה מחלוקת בין הצדדים שהיו יחסי מין בין ממונה לבין הכפיפה שהתקיימו והתפתחו במהלך העבודה, ושלממונה היתה השפעה משמעותית על סביבת העבודה של העובדת. המחלוקת העובדתית העיקרית סבבה סביב הסכמתה של הכפיפה ליחסים המיניים. בית הדין קבע קביעה עובדתית מנומקת שנתמכה בראיות שונות, לפיה העובדת הסכימה למערכת היחסים. על סמך קביעות עובדתיות אלה הסיק בית הדין מסקנה משפטית לפיה הקשר המיני בין הממונה לכפיפה אינו הטרדה מינית אלא מערכת יחסים לגיטימית וחופשית. בכך התעלם בית הדין למעשה מחזקת ניצול המרות ללא הצדקה עניינית וללא סמכות.

 

כאמור לעיל, חזקת ניצול המרות קובעת משוואה: יחסי מרות + יחסים מיניים = הטרדה מינית מצד הממונה. החזקה מטבעה הופכת את סוגיית ההסכמה מצד הכפיפה לבלתי רלוונטית, שכן אחרת לא היה צורך בחזקה מלכתחילה, והקשר המיני בין הממונה לכפיפה היה נבחן לפי אותם מבחני הסכמה החלים על קשר בין עובדים שווי מעמד.
בית הדין מודע לתחולתה ולמשמעותה של חזקת ניצול המרות גם במקרה הנדון:

"הנגזרת המשפטית המיידית מהיותו של הנתבע במעמד של בעל מרות ומכך שבין הצדדים התפתחה במסגרת העבודה מערכת יחסים שכללה מגע מיני ופיזי ושיחות החורגות מיחסי עובד- מעביד רגילים – היא הקמתה של החזקה כי אותה מערכת יחסים היא פרי ניצול מרות, דהיינו של שימוש לרעה בכוחו של הנתבע כבעל הסמכות במקום העבודה. הנטל לסתור חזקה זו, ולהוכיח כי אותה מערכת יחסים איננה פרי של ניצול המרות, עובר לנתבע" (פסקה 37 לפסק הדין).


אולם למרות המודעות לתחולתה של חזקת ניצול המרות בוחן בית הדין בכל זאת את שאלת ההסכמה של העובדת ובכך למעשה מתעלם מהחזקה:

"...ושוב נעיר כי השימוש של התובעת במילה חבר בעדותה כמתאר את הקשר שהיה בינה לבין הנתבע מנקודת מבטה - אפילו במועד מתן העדות - עומד בסתירה גמורה לאותה תמונה אשר מבקשת התובעת להציג בפנינו של יחסים שאינם שוויוניים" (פסקה 67 לפסק הדין).

בדברים אלה קובע בית הדין שהסכמתה של הכפיפה לקשר המיני הפכה את היחסים המיניים לשוויוניים, בניגוד לחזקה שקובעת שמעצם קיומם של יחסי מרות היחסים המיניים אינם שוויוניים. לחיזוק מסקנתו לפיה היחסים היו שוויוניים מסתמך בית הדין באופן שגוי על פסק הדין בפרשת פלונית:
 "מבקשים אנו להביא מדבריה של כב' השופטת וירט-לבנה בפסק הדין פלונית ... שלפיהם החוק מכיר בהתפתחותן של מערכות יחסים במקום העבודה, שאף בעיניה של כב' השופטת וירט-לבנה "מהווה כר נרחב להיכרות בין אנשים, התאהבויות ומקרים רבים מובילים אף לנישואים...". (פסקה 23 לפסק הדין).

זהו תיאור נייטרלי של המציאות שאינו רלוונטי לסוגיה שבמחלוקת. אין מחלוקת שבמציאות מתפתחות במקומות עבודה מערכות יחסים לגיטימיות שחלקן מובילות לנישואין. הבעיה במציאות הזו היא שחלק ממערכות היחסים שמתפתחות במקומות העבודה מתחילות וממשיכות תוך ניצול מרות, ולשם כך בדיוק נוצרה חזקת המרות שהודגשה בפסק דין פלונית.

 

הערתו של בית הדין בסוף פסק הדין לא מותירה כל מקום לספק בדבר התעלמותו מחזקת המרות וממנגנון ההפרכה שנקבע בפסק דין פלונית:

"ההכרה בזכות אדם וחווה לכבוד סגולי דורשת מאיתנו להכיר ולכבד את בחירותיהם של צדדים לקשר, גם בין ממונה לכפופה, ובתנאי שבעל המרות הוכיח כי היחסים אינם תולדה של ניצול המרות, וגם אם הצדדים בדיעבד מצטערים על בחירתם . כך בענייננו" (פסקה 129 לפסק הדין).


התעלמות מהחשש לשוחד מיני

בית הדין מפרט חלק מעדותה של מזכירתו של הממונה כראיה להסכמתה של העובדת למערכת היחסים המינית:

"ש.       האם אלמונית (העובדת – א.צ.) ניצלה את ה קשרים שלה עם פלוני  (הממונה – א.צ.), ואם כן איך זה בא לידי ביטוי?

ת.         כן. זה התבטא בביטחון המופרז שהיה לה, בכך שהיא הרשתה לעצמה להיכנס ולצאת ממשרדו של פלוני מתי שהיא רצתה, זה היה תחת כיסויים אחרים, בהתנהגות שלה כלפי שאר העובדים. כל דבר שהיא רצתה בא לידי ביטוי דרכו מול העובדים, היא קיבלה ממנו יותר מכל אדם אחר, כמו משרד, קורסים, השתלמויות, כל דבר שהיה מאוד לא סטנדרטי למה שפלוני נתן לה ביחס לעובדים אחרים שהם וותיקים מאוד." (פסקה 102 לפסק הדין).

 

עדות זו עשויה לחזק דווקא את המסקנה ההפוכה לפיה הממונה "קנה" את יחסי המין מהעובדת בתמורה למתנות תעסוקתיות שהעניק לה, כלומר קיבל ממנה למעשה שוחד מיני. בית הדין היה ער לקושי בנקודה זו וקבע על סמך העדויות שנשמעו במשפט שלא היתה כאן מצד הממונה התניה מסוג "יחסי מין תמורת טובות הנאה בעבודה":
"יוצא מכאן כי גם אם נהנתה התובעת מיחס מועדף במקום העבודה, אך טבעי הדבר בהתחשב ביחסי הקִרבה שבינה לבין הנתבע, ואין בפנינו מצב שבו לכאורה מתנה בעל המרות את קידומה בעבודה של הכפופה לו בקיום יחסי מין ביניהם"
(פסקה 115 לפסק הדין).
בית הדין לא נתן משקל-נגד הולם למצבים רבים שבהם ברור לממונה, גם ללא הכרזה מפורשת על "זה תמורת זה", שהוא צריך להעניק לעובדת תמורה כלשהי כדי "לתחזק" את הקשר המיני ביניהם. כמו כן התעלם בית הדין מקביעתו העקרונית של הנשיא אדלר בפסק דין פלונית, לפיה כשעובדת יוזמת קשר אינטימי בינה לבין הממונה עליה, עולה חשש שמא המדובר בסוג של שוחד מיני ומצופה מהממונה לדחות את הצעתה.

 

חובת דיווח - כן או לא?

לאחר שהתעלם בית הדין מחזקת ניצול המרות, הוא שב "ומחייה" אותה על ידי התייחסותו לקיומה של חובת הדיווח, שהינה כזכור אחת משתי הפעולות הנדרשות כדי להפריך את חזקת המרות:

"והערה אחרונה. בפסק דין פלונית התייחס בית הדין הארצי לדיווח למקום העבודה על קשר שנרקם בין ממונה לבין עובדת הכפופה לו, כאל סממן להיותו של הקשר קשר אמיתי שאיננו נובע מניצול יחסי מרות. בעניינו, הלכה למעשה, קיומו של הקשר בין התובעת לבין הנתבע היה בגדר סוד גלוי במקום העבודה ובכך יש משום ביטוי ליסוד הדיווח" (פסקה 116 לפסק הדין).

אולם בפסקה הבאה לפסק דינו קובע בית הדין קביעה סותרת לפיה לא נדרשה כאן כלל חובת דיווח מלכתחילה:

"נוסיף כי לטעמנו יש להכיר בחולשות אנוש, ולפיכך, במציאות המתוארת על ידי התובעת, של פחד מגילוי הקשר על ידי בעלה, ובלבטים שליוו את הנתבע במהלך הקשר כאיש שומר מסורת ובעל משפחה, אשר נמנע מקרבה אישית לכפופים אליו – לא מצופה ממי מהם ליתן דיווח פומבי-פורמאלי לקשר ביניהם. לפיכך אין לראות בעובדה שלפיה נמנע הנתבע מהגשת דיווח פורמאלי לממונים עליו על קיום הקשר שנרקם בינו לבין התובעת, כראיה לכך כי הקשר שנרקם בסופו של יום, הוא תולדה של ניצול יחסי מרות" (פסקה 117 לפסק הדין).

 

מכל מקום גם אם קויימה כאן חובת הדיווח, הרי שחסרה כאן הפעולה השניה הנדרשת מהממונה לפי פסק דין פלונית והיא ניתוק יחסי המרות. לפיכך המסקנה המתבקשת כאן היא כי חזקת המרות לא הופרכה וכי הממונה ביצע הטרדה מינית. ושוב, ראוי להדגיש את ההלכה המחייבת של בית המשפט העליון ובית הדין הארצי לעבודה ביחס לחובה המוגברת החלה על ממונים - גם אם נותנים לכם אסור לכם לקחת.

 

הרצאות וסדנאות למניעת הטרדה מינית ע"י עו"ד אופיר צומן

הדרכות לכתיבה ולהטמעה של קוד אתי בארגון ע"י עו"ד אופיר צומן

מאמרים נוספים מאת עו"ד אופיר צומן בנושא מניעת הטרדה מינית

 

 

 

        

אברהם שמחי 3 רחובות
נייד 054-6536111
משרד 08-9453582
פקס 08-9453603
ofir@ofirtzuman.com